Отримуйте інформацію лише з офіційних джерел
Єдиний Контакт-центр судової влади України 044 207-35-46
Підстава дослідження
Доручення Голови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Смоковича М.І. у зв’язку із службовою запискою судді Кравчука В.М.
Об’єкт дослідження
Питання для дослідження
Метод дослідження
У вітчизняній правовій науці виділяють такі ознаки правової доктрини.
Щоправда, Є. Євграфова заперечує проти цієї ознаки (Євграфова Є. Доктрина у правовій науці і юридичній практиці // Вісник Національної академії правових наук України. – 2013. - № 2 (73). – С. 54).
Є. Євграфова має дещо відмінну позицію: наукова правова доктрина має певний вплив, проте вона є джерелом виключно законотворення (Євграфова Є. Доктрина у правовій науці і юридичній практиці // Вісник Національної академії правових наук України. – 2013. - № 2 (73). – С. 60).
Дослідження
І. Природа дискреційного повноваження
Проте такий підхід викликає заперечення на тій підставі, що дискреційне повноваження – це владне повноваження, а тому його не слід визначати через поняття «суб’єктивне право», яке може бути застосоване лише до приватних осіб (40, с. 399; 77, с. 238]. За твердженням Кучерявенка М.П., якщо приватна особа, «реалізуючи власні суб'єктивні права, самостійно вирішує – користуватися ними чи ні, то владний суб'єкт (його посадова особа) зобов'язаний реалізовувати свої повноваження» [52, с. 40]. Подібну думку висловлює значна кількістю науковців: дискреційне повноваження слід трактувати як «правообов'язок, який не можна не реалізувати в публічних інтересах» [28, с. 102-103; 58, с. 71; 116, с. 164; 61, с. 67].
Поряд із цим існує ще один підхід: дискреційне повноваження, дійсно, слід відмежовувати від поняття «суб’єктивне право», однак, його одночасно варто відмежовувати і від поняття «обов’язок органу влади» – орган влади «не зобов'язаний використовувати розсуд через те, що він існує не для сприяння реалізації конкретного суб'єктивного права» [37, с. 16; 38, с. 183]. Із цим твердженням пов’язане ще одне: якщо суб’єкт владних повноважень не несе перед особою обов’язок прийняти дискреційне рішення певного змісту, то у особи, відповідно, відсутнє право вимоги щодо прийняття такого рішення [63, с. 10]; якщо особа заявить таку вимогу у суді, то суд зобов’язаний відмовити у її задоволенні.
Таким чином, з цього питання єдність думок відсутня.
ІІ. Види владної діяльності, в яких застосовуються дискреційні повноваження
При цьому окремі автор зауважують, що практично кожне повноваження із прийняття правозастосовного рішення: «правозастосування має творчий характер, адже під час прийняття індивідуального акта компетентний суб’єкт має деякий ступінь свободи у виборі рішення» [59, с. 6]. «Практично кожен припис містить якусь частку вільного розсуду, що виявляється у використанні в законах таких виразів, як: орган «може», «дбає», «забезпечує», «веде діяльність», «запобігає». У таких випадках йдеться про надання СВП повноваження для оцінки інтересів чи тлумачення поняття та прийняття рішення згідно з такою оцінкою» [23, с. 283; 73, с. 167-168]
Однак, подібні твердження викликають заперечення [45, с. 6-7; 44, с. 111]; «свобода у визначенні переліку фактичних обставин справи справді існує, однак вона не тотожна розсуду, оскільки останній завжди передбачає право обрання одного з кількох “законних” варіантів рішення. Важко уявити ситуацію, коли б одна й та сама фактична обставина одночасно і мала, і не мала відношення до справи, оскільки саме по собі існування можливого зв’язку такої обставини із справою означає обов’язок правозастосувального органу взяти її до уваги. Невиконання цього обов’язку є неправомірним варіантом дій правозастосувального органу, а, отже, не може пов’язуватися з розсудом останнього» [ 91, с. 53].
Однак є автори, які допускають дискреційні повноваження лише при реалізації правових форм діяльності [30, с. 49].
ІІІ. Зміст дискреційного повноваження
Селіванов А.О. стверджує, що в основі дискреції лежить вибір – вибір «при відшукуванні та прийнятті найбільш корисного, доцільного рішення або здійснення конкретної дії» [94, с. 50].
Одна група науковців дотримується думки, що здійснення вибору є обов’язком суб’єкта владних повноважень [23, с. 281-282; 18, с.114; 40, с. 445; 100, с. 187; 28, с. 104; 87, с. 242; 60, с. 51; 12, с. 93].
Інша група науковців дотримується думки, що здійснення вибору є диспозитивною можливістю суб’єкта владних повноважень: дискреційне повноваження «припускає можливість вибору» [48, с. 38], воно є правом органу влади [92, с. 135].
При цьому існує думка, що важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким [74, с. 88; 41, с. 78; 105, с. 80; 99, с. 287; с. 11].
На думку Селіванова А.О., Кучерявенка М.П., Ткач Г.Й., варіантами вибору можуть бути дія та бездіяльність [94, с. 61; 32, с. 124; 52, с. 37]. Серед науковців є чисельні прихильники такого ж підходу [48, с. 38; 44, с. 109; 40, с. 407; 62 с. 278; 61, с. 77-78; 58, с. 55-56; 120, с. 276; 96 с. 136; 92, с. 135].
Селіванов А.О. стверджує, що дискреційне повноваження може також полягати у можливості обрати один варіант серед двох чи більше варіантів, передбачених законом [94, с. 60). Це твердження висловлено й іншими науковцями [35, с. 90; 82, с. 182; 20, с. 4; 102; 4, с. 35; 73, с. 167; 54, с. 94-95; 74, с. 89; 9, с. 141].
За міркуваннями Селіванова А.О. існують випадки, коли норми, які надають дискреційне повноваження, не регламентують сам зміст рішення [94, с. 53]. Значна частина науковців дотримується подібного переконання, стверджуючи, що дискреційне повноваження може полягати, у тому числі, у можливості визначити вид і зміст дискреційного рішення [35, с. 90; 82, с. 182; 20, с. 4;102; 4, с. 35; 69, с. 114; 73, с. 166, 167; 54, с. 94-95; 74, с. 87-88; 118; 41, с. 78].
Водночас є думка, про недопустимість існування цього виду дискреційного повноваження [56, с. 114].
У літературі зустрічається позиція, за якою розсуд може здійснюватися не лише при вирішенні питань матеріально-правового характеру, але й процедурного, зокрема, при встановленні фактичних обставин справи [79, с. 89; 60, с. 53].
Водночас ця позиція має своїх опонентів: розсуд при оцінці доказів у справі є недопустимим. «Вирішуючи питання про достовірність чи силу доказів, правозастосувальний орган пов’язаний дійсністю, яка існувала лише в одному “варіанті”, а, отже, вибір як такий відсутній. Орган правозастосування не може визнати недостовірний доказ достовірним і навпаки, оскільки в протилежному випадку перекручується справжня реальність, що унеможливлює встановлення об’єктивної істини у справі» [91, с. 55].
13.1. Оціночні поняття. На оціночні поняття як на підставу дискреції вказує Кучерявенко М.П. [52, с. 39], Селіванов А.О. («поважні причини», «у випадку необхідності», «виходячи з потреб») [94, с. 58], Ткач Г.Й. [23, с. 283]. Типовими прикладами оціночних понять, які уповноважують на дискрецію, також виділяють такі: «доцільно», «необхідно», «з важливих підстав», «особливо важливі», «особливі досягнення» [74, с. 90; 54, с. 166; 1; 24, с. 82; 54, с. 118; 9, с. 141; 28, с. 104], «ганебний вчинок» [26, с. 115], «достатнє», «злісне», «грубе» [96, с. 137]. На оціночні поняття як на підставу дискреції указується і в інших працях [118; 124, с.188; 17, с. 211; 37, с. 28-30; 25, с. 139; 61, с. 80-81; 80, с. 49; 53, с. 14-15].
Окремі автори позначають подібні поняття терміном «невизначені» [40. с. 440], «поняття, які не піддаються точному визначенню» [49, с. 158; 36, с. 10].
13.2. Відносно-визначені норми. Козюбра М.І. до норм, що уповноважують на розсуд, також відносить відносно-визначені норми [39, с. 138]. Деякі автори як на підставах дискреції концентрують свою увагу на відносно визначених гіпотезах [83, с. 481), диспозиціях, санкціях [19, с. 5; 61, с. 78; 113, с. 6, 10, 17]. Ця думка також зустрічається і в інших працях [54, с. 93-94; 9, с. 140; 86, с. 97; 70, с. 5; 3, с. 210; 91, с. 86, 88, 94, 96; 80, с. 49].
13.3. До нормативних підстав дискреції також відносять альтернативні норми, що містять альтернативні гіпотези, альтернативні диспозиції та/чи альтернативні санкції [54, с. 93-94, 166; 2, с. 89; 61, с. 78; 86, с. 97; 91, с. 86, 88, 94, 96; 80, с. 49; 53, с. 14-15].
13.4. Ткач Г.Й. відносить до підстав розсуду також норми, які не містять умов, за наявності яких суб’єкт владних повноважень реалізує відповідне дискреційне повноваження [23, с. 282-283]. Ця думка знаходить підтримку у літературі [53, с. 14-15; 74, с. 90].
13.5. Виявлено думку, що підставами дискреції можуть слугувати програмні положення або норми загального характеру, у тому числі установчі правові норми [123, с. 165].
У літературі зазначається, що законодавець, наділяючи суб’єкта владних повноважень дискреційним повноваженням, вживає дієслово «може» [86, с. 98; 8, с. 169].
Поряд із цим існує менш категоричний підхід: вживання цього слова, дійсно, за загальним правилом означає наділення дискреційним повноваженням, [99, с. 287; 73, с. 168; 120, с. 277; 58, с. 77; 76, с. 115-116; 44, 69, с. 111; 61, с. 784; 28, с. 104]. Із цієї позиції випливає, що, очевидно, є випадки, коли вживання цього терміну не є ознакою наявності дискреції у суб’єкт владних повноважень.
Більше того, зазначається, що слово «може» є ознакою дискреції лише тоді, коли диспозиція відповідної правової норми містить альтернативи у діяльності. Значення слова «може» треба докладно з’ясовувати у кожному конкретному випадку [40, с. 438].
У науці до зазначених термінів відносять також такі: «має право», «за власної ініціативи», «дбає», «забезпечує», «веде діяльність», «встановлює», «визначає», «на свій розсуд» [40, с. 407, 440, 452; 54, с. 97-98; 9, с. 141; 118]. Однак підкреслюється, що про наявність дискреції можна стверджувати лише тоді, коли гіпотеза норми, що є підставою дискреції, чітко формулює уповноваження на здіснення вибору, а диспозиція передбачає принаймні два варіанти на вибір [40, с. 435].
Зрештою, у одному із найбільш системних досліджень з цього питання зазначається, що вичерпного списку формулювань уповноважень на розсуд – бути не може [40, с. 434]. Наявність уповноваження на розсуд необхідно завжди докладно перевіряти шляхом аналізу закону з урахуванням висновків органів судової влади [40. с. 442].
15.1. Прогалини у законі. На думку Селіванова А.О., прогалина у праві – це своєрідна причина, коли відбувається легалізація розсуду у сфері державного управління і вирішення справи по суті [94, с. 47]. Більшість науковців дотримуються такого ж підходу [112, с. 167; 37, с. 54; 77, с. 234; 121, с. 107; 70, с. 5; 3, с. 210; 79, с. 88; 59, с. 7; 19, с. 5; 91, с. 86, 88, 94, 96, 99, 100; 80, с. 49; 28, с. 105; 12, с. 94, 95].
Хоча є й протилежний підхід: прогалина у законі сама по собі ще не означає автоматичного уповноваження публічної адміністрації на розсуд [40, с. 432; 115, с. 55).
15.2. Колізії між нормами закону.
Науковці майже одностайні у тому, що підставою розсуду є колізії [37, с. 28-30; 77, с. 234; 25, с. 139; 121, с. 107; 70, с. 5; 52, с. 37-39; 79, с. 88; 61, с. 86; 19, с. 5; 54, с. 117-118; 23, с. 279; 91, с. 86, 88, 94, 96, 106; 80, с. 49; 12, с. 94, 95].
Однак є й протилежна думка: у разі колізії має застосовуватися не теорія розсуду, а юридична методологія, яка дає відповідь на питання, як саме виникають прогалини у законі, як їх виправляють і як саме слід поводитися у разі виникнення колізії норм [40, с. 432; 115, с. 55].
15.3. Нечіткість положень закону («невизначеність мови законодавства», «неконкретність правових норм» «дефект законодавчої техніки», «законодавчі конструкції, які складно зрозумілі або неможливі до застосування»).
Практично усі дослідники сходяться у тому, що підставою застосування розсуду є також вади законодавчої техніки [112, с. 167; 37, с. 28-30; 25, с. 139; 3, с. 210; 52, с. 37-39; 61, с. 107; 23, с. 279; 36, с. 6, 10; 115, с. 55].
Ткач Г.Й. вважає, що положення норми-підстави дискреції є одночасно і межами дискреції [23, с. 282). Подібний підхід має й інших прихильників [80, с.49, 51; 60, с. 50; 8, с. 170; 88, с. 6; 84, с. 8; 49, с. 159].
Є думка, що норма права, яка встановлює варіанти рішення при дискреційному виборі, одночасно тим самим встановлює і межі дискреції [96 с. 136].
Водночас є і протилежна думка: норми-підстави дискреції не встановлюють меж дискреції; це роль норм-меж дискреції з огляду на частину другу статті 19 Конституції України [40, 428; 30, с. 50; 12, с. 94, 95].
Щодо питання про допустимість визнання прогалин у праві та колізій між нормами як підстав дискреції, то з цього приводу єдність серед науковців відсутня. Так само немає згоди щодо співвідношення «підстав дискреції» та «меж дискреції».
Козюбра М.І. наголошує: «…невід’ємні, невідчужувані права і свободи людини, як свідчить досвід сучасних розвинутих держав, становлять основу «стримувань і противаг» у державній владі, яка завжди має тенденцію до виходу з-під контролю суспільства. Це той обмежувальний бар’єр, який не може бути подолано на власний розсуд ні законодавчою, ні виконавчою, ні судовою гілками влади» [46, с. 36]. У літературі присутні аналогічні думки про обов’язок суб’єкта владних повноважень поважати основоположні права особи під час реалізації дискреційних повноважень [4, с. 40; 48, с. 38; 93; 116, с. 90-91; 101, с. 9; 40, с. 447; 100, с. 187].
Селіванов А.О., Ткач Г.Й. вказують, що при здійсненні дискреційного повноваження належить дотримуватися конституційних принципів [94, с. 50; 23, с. 279, 284]. На це також вказують й інші автори [48, с. 38; 28, с. 174; 61, с. 189; 99, с. 289; 111, с. 81, 104, 110]. У літературі Козюброю М.І. та іншими авторами окремо звертається увага на необхідність дотримання принципів справедливості, розумності, пропорційності [96, с. 138; 9, с. 142; 13, с. 10; 27, с. 72; 115, с. 58; 46, с. 51; 93; 112. с. 75; 33, с. 98; 35, с. 90; 54, с. 128; 40, с. 450; 110, с. 121], принципів народовладдя, поділу влади, верховенства права, верховенства Конституції і законів України, дотримання норм міжнародного права [35, с. 89], правової визначеності [39, с. 306], рівність перед законом [7, с. 231], моральність [101, с. 7, 8].
Ткач Г.Й. та поряд із нею більшість науковців дотримуються думки, що при реалізації дискреційного повноваження орган влади повинен дотримуватися вимог до діяльності суб’єктів владних повноважень, закріплених у статті 2 КАСУ [107, 85-85; 105, с. 80-81; 31, с. 149; 72, с. 151; 36, с. 17; 13, с. 10; 40, с. 451]. Відповідно, суб’єкт владних повноважень дискреційне повноваження має використовувати з метою, з якою воно було надано [53, с. 16; 116, с. 94; 83, с. 482; 96, с. 138; 48, с. 38; 49, с. 160; 68, с.364, 365; 40, 445; 89, с. 170]; з урахуванням принципу об’єктивності (обґрунтованості), тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) [53, с. 16]; має здійснюватися своєчасно, тобто протягом розумного строку [53, с. 16]; безсторонньо, неупереджено, пропорційно [62, с. 72]; з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) [99, с. 288].
Водночас висловлено думку, що вимоги до діяльності публічної адміністрації, закріплені у статті 2 КАСУ, «можуть бути використаними виключно ретроспективно, тобто під час оскарження в судовому порядку адміністративного акта» [21, с. 41].
У літературі зазначається, зокрема, що повинні враховуватися принципи надання адміністративних послуг [30, с. 49], принципи податкового права [52, с. 39; 37, с. 90], спеціальні принципи права [9, с. 142; 16, с. 19]; принципи державної служби, адміністративної відповідальності [118], принципи правозастосовчої діяльності [91, с. 81], інші принципи [72, с. 152].
Науковців наголошують на необхідності дотримання суб’єктами владних повноважень розроблених Комітетом Міністрів Ради Європи принципів здійснення дискреційних повноважень, а саме – мета дискреційного повноваження; об’єктивність та неупередженість; рівність перед законом; пропорційність; розумний час; застосування вказівок; відкритість вказівок; відступ від вказівок; характер контролю; утримання правоохоронного органу від дій; повноваження контрольних органів щодо отримання інформації тощо [17, с. 32; 5, с. 268-269; 30, с. 48; 54, с. 146]. Ці принципи з огляду на членство України у Раді Європи зобов’язані повною мірою дотримуватися також і вітчизняні суб’єкти публічної адміністрації [62, с. 278].
Ткач Г.Й. стверджує: «Там, де немає законодавчого обмеження, адміністрація має свободу дії як особа. Однак орган адміністрації повинен діяти, як велить йому службовий обов'язок, згідно з публічним інтересом» [23, с. 280]. Аналогічним чином розмірковують й ряд інших авторів [102; 103, с. 109; 96, с. 137; 95, с. 46; 120; 49, с. 160; 97, с. 134-135; 116, с. 201; 25, с. 138; 35, с. 89; 58, с. 39, 77-78; 61, с. 87; 37, с. 110].
Водночас за міркуваннями Ткач Г.Й. публічний інтерес є не критерієм розсуду, а, - наряду із оціночними поняттями, - підставою розсуду [32, с. 126]. Подібного підходу дотримуються й інші автори [54, с. 96-97; 118; 74, с. 90; 73, с. 167].
Ткач Г.Й., Селіванов А.О. зазначають, що при здійсненні дискреційного повноваження суб’єкт владних повноважень не повинен виходити за межі своїх цілей, завдань, компетенції, [23, с. 282; 94, с. 53, 54]. Аналогічних висновків дійшли й інші автори [91, с. 38, 83; 8, с. 170; 111 с. 54; 40, с. 441; 73, с. 166; 69, с. 11; 99, с. 287, 288; 17, с. 32]. «Уряд, податковий, митний орган, приймаючи рішення на свій розсуд, не може виходити із загальних меж наданої їм компетенції, тобто здійснюючи податкове правозастосування, уповноважені державні органи діють в рамках компетенції» [36, с. 61].
У наукових дослідженнях визнається, що суб’єкт владних повноважень при реалізації дискреції повинен зважати на вказівки, викладені в інтерпретаційних актах [59, с. 7-8; 4, с. 36; 96, с. 137-138; 79, с. 87; 8, с. 169-170], зокрема в інформаційних листах вищих органів державної влади, постановах та інформаційних листах найвищого суду у системі судоустрою України [70, с. 11; 37, с. 84, 113].
Ці вказівки орієнтують, як саме треба застосовувати певні дискреційні повноваження; вони спрямовані на те, щоб прийняття типових рішень, які стали типовими для конкретної практики застосування розсуду, зробити правилом або обов’язком, але не можуть повністю виключити дискреційні повноваження за законом [40, с. 443].
При застосуванні дискреційного повноваження суб’єкт владних повноважень повинен дотримуватися офіційного тлумачення певної норми, викладеного у відповідному рішенні Конституційного Суду України [68, с. 364; 37, с. 30].
Науковці визнають, що посадова особа при здійсненні дискреційного повноваження зобов’язана застосовувати «спеціальні знання у сфері науки та техніки» [64, с. 42], власний професійний досвід «у сфері адмiнicтративного управління та правозастосування» [119; 9, с. 142], «методики управлінської діяльності» [121, с. 109], знання про «оцінюваний предмет або явище» [84, с. 80-87], «тактики та методи» виконання певної владної управлінської функції [104, с. 171].
Фаховий досвід є другорядним у порівнянні із вимогами нормативних актів [3, с. 209]. Однак, Ткач Г.Й. та інші автори зазначають, що окремі із таких фахових методик і стандартів можуть отримувати нормативне закріплення [32, с. 128; 85, с. 86-93], і у зв’язку із цим фахові правила перетворюються із неправових вимог у правові вимоги до застосування дискреції.
Науковці зазначають, що критерії оцінки фактів і явищ, позначених оціночними поняттями, дає практика, їх можна знайти, лише знаючи умови конкретної ситуації [84, с. 3].
Від суб’єкта владних повноважень вимагається таке розуміння формулювань правових норм, що є підставою дискреції, яке має найбільш широке поширення в даний момент у тій або іншій сфері життєдіяльності [85, с. 5; 49, с. 158].
Органи влади повинні бути послідовними в здiйсненнi дискреційних повноважень, тобто повинні керуватися певними засадами (законами) i вiдповiдними до них аргументами. Послiдовнiсть та визначеність передбачає, що з аргументів, один раз покладених в основу рішення, надалі повинні бути виведені узагальнені стандарти прийняття рішень в аналогічних ситуаціях [103, с. 111; 54, с. 135; 4, с. 36].
При виробленні позиції під час оцінювання фактичних обставин конкретної справи суб’єкт владних повноважень повинен утриматись від довільного відхилення від наявної адміністративної практики в аналогічних справах, оскільки громадяни покладаються на неї [96, с. 137-138]. Вiд цього самообмеження адміністративний орган вправі відмовитися тільки в тому випадку, якщо надасть відповідне обґрунтування [40, с. 443, 448] та в подальшому має намір постійно ухвалювати інше дискреційне рішення [11, с. 113].
«У сучасних умовах, за аналогією із судовим прецедентом, висувається вимога так званого адміністративного прецеденту – однакових дій органу влади в однакових умовах» (13). Уніфікована практика вирішення тих чи інших правозастосувальних питань означає, що якщо суб’єкт владних повноважень невмотивовано відхилиться від неї, то його рішення із 100-відсотковою ймовірністю буде скасоване вищими інстанціями [91, с. 47-48].
У літературі зустрічаються твердження про значимість «судового прецеденту як виробленого практикою суду й підтвердженого авторитетом вищої судової інстанції держави, опублікованого в офіційному друкованому органі зразка нормативного або казуального тлумачення норми права, який заповнює, доповнює або тимчасово замінює нормативне регулювання певних суспільних відносин і є обов’язковим для використання в аналогічних справах чи при застосуванні розтлумаченої норми права» [25, с. 201-202].
Акти найвищого суду у системі судоустрою України, «… не набуваючи сили нормативних актів, тим не менш впливають як на оцінку тих чи інших обставин справи, так і на зміст рішень, якими оцінюється поведінка учасників податкових правовідносин» [37, с. 30].
У літературі зустрічаються й інші подібні твердження [40, с. 442].
У літературі зустрічається думка, що для з’ясування змісту норм, які регулюють межі розсуду, необхідно використовувати існуючі правила тлумачення [79, с. 88; 33, с. 111; 54, с. 145-146; 68, с. 363].
Щоправда існує позиція, що при реалізації дискреційного повноваження застосовується особлива «логіко-дискреційна модель юридичної інтерпретації» [122, с.122); суб’єкт владних повноважень реалізує спеціальне «дискреційне повноваження на стадії з’ясування змісту (тлумачення) правової норми» [17, с. 6].
Деякі автор наголошують, що при використанні аналогії права та аналогії закону під час реалізації дискреційного повноваження належить дотримуватися правил використання цих правових інструментів [91, с. 104-105; 36, с. 9; 79, с. 88].
Козюбра М.І. стверджує: «З обмеженням дискреційних повноважень безпосередньо пов’язана і така вимога верховенства права в системі виконавчої влади, як наявність розвинених процедур у діяльності її органів і посадових осіб, передусім у їх відносинах із громадянами» [46, с. 48]. Із цим твердженням суголосна така думка: «Важливою складовою обмежень є також процесуальні норми, які ставлять бар’єри на шляху довільного використання владних повноважень. Мова йде про чітко встановлені стадії прийняття рішення, строки, належне обґрунтування рішення, можливість оскарження прийнятого рішення зацікавленими особами» [115, с. 57].
Ця думка практично одностайно сприймається науковцями [92, с. 136; 120, с. 141; 54, с. 144-145; 37, с. 60-61; 17, с. 32; 56, с. 118; 8. с. 170]. Процедурні вимоги забезпечують об’єктивність дискреційного рішення [97, с. 136], слугують гарантією від суб’єктивізму [35, с. 23-24, 97], упорядковують дослідження доказів, встановлюють правила допустимості доказів [15, с. 140], регулюють порядок з’ясування суб’єктом владних повноважень інтересів особи-учасника адміністративної процедури [51, с. 37-38].
Деякі автори зазначають, що норми, які містять критерії дискреції, одночасно відіграють роль меж дискреції [40. с. 441, 445; 80, с. 51]; норми-цілі, норми-завдання, норми-принципи також відіграють роль меж дискреції [40. с. 441; 80, с. 51; 54, с. 143-144].
Виявлено позицію, за якою критерії дискреції та межі дискреції не є тотожними [91, с. 115], однак вони можуть мати єдину правову основу, наприклад мету реалізації дискреційного повноваження [83, с. 482; 119].
За однією позицією критерії дискреції регулюються нормами, що не збігаються із нормами, які є підставою існування дискреційного повноваження [100, с. 187]. Із цією позицією суголосне інше твердження: критерії дискреції запроваджуються тоді, коли норми-підстави дискреції прямо не закріплюють варіанти вибору [71, с. 210].
Водночас є думка, що норма-підстава дискреції може одночасно виконувати роль і «орієнтира» при реалізації дискреції [58, с. 78].
У літературі виявлено позицію, за якою здійснення дискреційного повноваження може бути обмежене: у часі – адмiнiстративний розсуд законодавчо обмежений строком прийняття рішення [54, с. 101; 71, с. 212; 51, с. 37]; у просторі – має місце на всій території держави, в межах однієї адміністративно-територіальної одиниці або на визначеній частині території [54, с. 102]; за колом осіб, щодо яких може бути застосоване дискреційне повноваження [54, с. 145].
Існують думки, що розсуд, який виникає у межах дискреційного повноваження, може і не бути врегульовано правом (на відміну від самого дискреційного повноваження, межі якого завжди встановлені законом) [45, с. 4]. Існує і ще більш категоричне твердження: розсуд, що виникає у межах дискреційного повноваження, в усіх випадках є абсолютно вільним [77, с. 234].
Подібні думки викликають заперечення: розсуд не є вільним від нормативної регламентації [114; 19], «свавілля і розсуд тому і протистоять один одному, що останнє спирається на відповідну нормативну основу» [86, с. 97]; при реалізації розсуду суб’єкт владних повноважень підкорюється якщо не формальній нормі закону, то хоча б його «духу», сформульованого в принципах і засадах [44, с. 110,112]; «розсуд може розглядатися як особливість режиму законності в деяких нетипових ситуаціях правозастосування» [37, с. 23-24].
Водночас немає єдиного загальновизнаного уявлення про співвідношення «критеріїв розсуду» та «меж розсуду», «критеріїв розсуду» та «підстав розсуду». Так само є сумніви щодо того, що принципи діяльності публічної адміністрації, закріплені у статті 2 КАСУ, адресовано саме органам публічної адміністрації, а не виключно судам при здійсненні ними контролю за адміністрацією.
VІ. Межі судового контролю за реалізацією дискреційного повноваження
У літературі виявлено позицію, за якою суд при здійсненні контролю за дискреційною діяльністю суб’єкта владних повноважень перевіряє її на предмет наявності чи відсутності таких порушень: а) чи не було перевищення меж розсуду; б) чи є незастосування дискреційного повноваження протиправним; в) чи не має помилки у застосуванні дискреційного повноваження (коли адміністративний орган не керується цілями наданого повноваження чи виходить у процесі прийняття рішення з обставин, що не мають відношення до справи); г) чи не порушило дискреційне рішення основні права особи чи загальні конституційні принципи [108, с. 4; 47, с. 240-241].
Ткач Г.Й. відносить до них: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об’єктивність дослідження доказів у справі; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи [23, с. 284; 108, с. 4].
Подібні міркування викладено і в інших наукових працях [11, с. 113]. Зокрема, зазначається, що суди перевіряють дотримання та, відповідно, скасовують дискреційний акт, у разі порушення таких вимог, зазначених у статті 2 КАСУ: використання повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтованість рішення (дії, бездіяльності); дотримання принципу рівності перед законом; безсторонність [40, 446, 447, 449].
Особливо автори наголошують на таких критеріях, як якість дослідження обставин справи [97, с. 136]; а також, відповідно, якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів, що ґрунтуються на такому дослідженні, зокрема, «чіткість, послідовність та повнота викладу всіх обставин та умов справи, що розкривають внутрішній зв`язок рішення з конкретною життєвою ситуацією» [72, с. 152; 33, с. 112; 54, с. 138-140, 142; 61, с. 88; 37, с. 65; 110, с. 126; 91, с. 39, 113; 112, с. 112; 3, с. 211; 49, с. 161; 116, с. 104; 89, с. 170].
У літературі також вказують і на такий критерій, як адміністративна практика: невмотивоване відхилення дискреційного рішення від “шаблонного”, котре було би ухвалено в аналогічній ситуації більшістю правозастосувальних суб’єктів [91, с. 129].
Виявлено думку, за якою частина друга статті 55 КУ без будь-яких обмежень гарантує захист у суді, однак, з під судового контролю може бути виключено застосування невизначених понять (наприклад, «благонадійність» [40, с. 421-422, 429], «необхідність» [40, с. 439]. Частина третя статті 2 КАСУ передбачає обмежений судовий контроль: при перевірці того, чи було дискрецію реалізовано з установленою метою, якщо вона мінімально втручається у права особи, судовий контроль є мінімальним – суд перевіряє, чи стосувалися адміністративні дії саме даної ситуації і чи дотримано відповідні повноваження, а контроль за суто юридичною кваліфікацією обставин справи не здійснює [40, с. 429, 419].
Так само судовий контроль обмежується при перевірці за критерієм розсудливості (пункт 6 частини другої статті 2 КАСУ): контроль за розсудливістю суд здійснює лише тоді, коли дискреційний акт прийнято за межами розумної поведінки (розумного)[40, с. 449].
36.1 Захист від виходу за межі розсуду.
З приводу цього виду порушення у літературі виявлено думку про допустимість застосування таких способів захисту:
а) відновлення правового становища суб’єкта, яке існувало до порушення його права;
б) покладення на суб’єкта владних повноважень обов’язку вчинити дії у межах наданого адміністративного розсуду;
в) покладення на суб’єкта владних повноважень обов’язку утриматися від дій, які виходять за межі адміністративного розсуду [10, с. 195-. 196].
36.2. Захист від протиправної бездіяльності – нездійснення дискреційного повноваження.
З приводу цього виду порушення у літературі виявлено думку про допустимість застосування таких способів захисту:
а) визнання бездіяльності протиправною;
б) покладення на суб’єкта владних повноважень обов’язку розглянути питання особи [44, с. 110].
36.3. Захист від протиправної відмови здійснити дискреційне повноваження.
З приводу цього виду порушення у літературі виявлено думку про допустимість застосування таких способів захисту:
а) визнання відмови протиправною;
б) покладення на суб’єкта владних повноважень обов’язку повторно розглянути питання особи [44, с. 110; 31, с. 150].
36.4. Захист від протиправного повторного (за наявності чинного рішення суду про зобов’язання здійснити дискреційне повноваження) ухилення від здійснення цього повноваження.
З приводу цього виду порушення у літературі виявлено думку про допустимість застосування такого способу захисту, як зобов’язання відповідача вчинити дії, що й стали предметом звернення з позовом особи, – прийняти рішення чи вчинити дію, яка визначена законом суб’єкту владних повноважень [44, с. 110]
Проте є протилежна думка: якщо суб’єкт владних повноважень ігнорує таке рішення суду, то вирішальне значення відводиться механізму забезпечення примусової реалізації визнаних судом обґрунтованими, правомірними вимог позивача (наприклад, про примус органу влади, передусім колегіального – Верховної Ради України, місцевої ради тощо – до прийняття належного акта). Зазначене вимагає запровадження в Україні ефективного механізму відповідальності осіб, які не приймають владні управлінські рішення чи не вчиняють належних дій на виконання рішень адміністративних судів [48, с. 40], або ж неналежно (частково) виконали судове рішення [125, с. 12, 82, 126, 193].
36.5. Захист від порушення процедури ухвалення дискреційного рішення.
З приводу цього виду порушення у літературі виявлено думку про допустимість застосування таких способів захисту:
а) визнання процедурного рішення (дії) протиправним;
б) покладення на суб’єкта владних повноважень обов’язку повторно прийняти процедурне рішення (вчинити дію) або утриматись від подальшого здійснення процедури, що була б заснована на протиправному рішенні (дії) [75, с. 45].
36.6. Захист від протиправного дискреційного рішення чи дії.
З приводу цього виду порушення у літературі виявлено думки про допустимість застосування таких способів захисту:
а) визнання такого рішення (дії) протиправним та скасування [108, с. 4];
б) покладення на суб’єкта владних повноважень обов’язку повторно розглянути питання [31, с. 150];
в) заборона подальшої реалiзацiї протиправного дискреційного рішення чи продовження вчинення дії [75, с. 45];
г) покладення на суб’єкта владних повноважень обов’язку прийняти дискреційне рішення певного конкретного змісту, вчинити певну конкретну дискреційну дію [57, с. 101];
д) стягнення з відповідача - суб'єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправним дискреційним рішенням, дією [117, с. 300-301].
36.7. Недопустимість судового рішення про зобов’язання прийняти дискреційне рішення конкретного змісту.
Твердження про допустимість прийняття судом рішення про покладення на суб’єкта владних повноважень обов’язку прийняти певний варіант дискреційного рішення (пункт 36.4., підпункт «г» пункту 36.6. цього Висновку) викликає заперечення серед науковців: суди повинні дотримуватися загального правила без будь-яких винятків – суд не має права зобов’язувати суб’єкта влади вчиняти дію, яку за законом останній здійснює «на свій розсуд», не може вказувати, яке конкретно рішення (дії) необхідно приймати (вчиняти) відповідачу [76, с. 116; 31, с. 150; 92, с. 136; 67, с. 188-189; 51, с. 38].
36.8. Викладене засвідчує, що науковці одностайні у питанні щодо критеріїв судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень. Такими критеріями є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об’єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.
Щодо питання про способи судового захисту від протиправної дискреційної діяльності, то у науці проводяться лише поодинокі дослідження. Відповідно, відсутні теоретичні положення, які б отримали всезагальне визнання.
Висновки
Викладене дозволяє стверджувати, що на роль доктринальних можуть претендувати такі теоретичні положення.
- дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким;
- дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни «може», «має право», «за власної ініціативи», «дбає», «забезпечує», «веде діяльність», «встановлює», «визначає», «на свій розсуд». Однак наявність такого терміну у законі не свідчить автоматично про наявність у суб’єкта владних повноважень дискреційного повноваження; подібний термін є приводом для докладного аналізу закону на предмет того, що відповідне повноваження є дійсно дискреційним;
- при реалізації дискреційного повноваження суб’єкт владних повноважень зобов’язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних атах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.
- критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об’єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.
Перепелюк В., науковий консультант
відділу забезпечення діяльності голови
та заступника голови суду секретаріату
Касаційного адміністративного суду
Джерело: https://supreme.court.gov.ua
_03_03.png)
